Sono incostituzionali le disposizioni che incidono direttamente sull’assetto concorrenziale del mercato balneare

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 89, depositata in data 1° luglio 2025, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 1, 2, commi 3 e 4, e 3 della legge della Regione Toscana n. 30 del 2024, in quanto incidenti sull’assetto concorrenziale del mercato balneare. Le disposizioni regionali, impugnate dal Presidente del Consiglio dei ministri, nel modificare la precedente legge della Regione Toscana n. 31 del 2016, prevedevano specifici criteri e condizioni in base ai quali svolgere le procedure selettive per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, fra cui, in particolare, un criterio di premialità per la valutazione dei concorrenti, nonché modalità per la determinazione di un indennizzo a favore del concessionario uscente.

In particolare, l’art. 1 della legge regionale impugnata ha novellato il preambolo della legge reg. Toscana n. 31 del 2016, aggiungendovi quattro nuovi numeri, nei quali, dopo aver richiamato i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa (sulla cui base svolgere le procedure comparative per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo), si afferma l’opportunità di intervenire in via legislativa «in attesa del riordino della disciplina della materia da parte dello Stato», al fine di dettare una disciplina uniforme delle procedure di affidamento di siffatte concessioni su tutto il territorio regionale, ritenendo altresì necessaria – sempre «[n]elle more del riordino della disciplina statale» – la definizione dei criteri per la determinazione di un indennizzo per il concessionario uscente, le cui modalità di determinazione sono demandate alle linee guida adottate dalla Giunta regionale. I commi 3 e 4 dell’art. 2 della legge regionale impugnata hanno invece inciso sull’art. 2 della legge reg. Toscana n. 31 del 2016, con l’inserimento, rispettivamente, della lettera b-bis), al comma 1, relativa alla previsione di un criterio di premialità per la valutazione delle domande concorrenti, nonché del comma 1-bis, contenente i criteri per la definizione dell’indennizzo. Il successivo art. 3 ha infine novellato l’art. 3 della legge reg. Toscana n. 31 del 2016, rubricato «Linee guida», inserendovi la previsione relativa alla determinazione dell’indennizzo suddetto.

Più precisamente, il comma 3 dell’art. 2 della legge reg. Toscana n. 30 del 2024, ha attribuito, nella fase di valutazione delle domande dei concorrenti, un vantaggio – mediante il riconoscimento di un punteggio ulteriore (un premio, appunto) – al micro, piccolo o medio operatore turistico-balneare, rispetto all’operatore che non rientri in tale dimensione imprenditoriale, così che il primo sia «quantomeno, innegabilmente favorit[o]» (sentenza n. 221 del 2018) nei confronti del secondo. Analogamente può dirsi del successivo comma 4, teso a creare un potenziale «disincentivo alla partecipazione al concorso che porta all’affidamento» (sentenza Corte Cost. n. 157 del 2017) con riguardo ai soggetti diversi dal gestore uscente, sui quali graverà, in caso di aggiudicazione, l’indennizzo in favore di quest’ultimo. Analogo vulnus si è riscontrato per l’art. 3, pure impugnato, che ha poi attribuito alla Giunta regionale il potere di approvare linee guida per la determinazione dell’indennizzo sopra detto.

1. I MOTIVI DEL RICORSO

Secondo il ricorrente, tutte le disposizioni regionali impugnate esulavano dall’ambito della potestà legislativa di intervento regionale, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., spettando unicamente al legislatore statale la definizione dei criteri e delle modalità di affidamento delle concessioni demaniali marittime, nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia di tutela della concorrenza. In ogni caso, con riguardo ai contenuti delle previsioni regionali impugnate, il ricorrente ha ravvisato un contrasto anche con l’art. 117, primo comma, Cost., per inosservanza dei vincoli derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea e in specie dall’art. 12 della direttiva servizi (2006/123/CE), in quanto gli elementi di premialità e i criteri di determinazione dell’indennizzo introdotti dal legislatore regionale attribuivano un vantaggio al concessionario uscente, vietato invece a livello europeo.

Dopo aver ripercorso l’annosa vicenda relativa all’adeguamento del quadro regolatorio nazionale ai principi unionali in materia, il Presidente del Consiglio dei ministri rappresentava che il legislatore statale è da ultimo intervenuto con il decreto-legge 16 settembre 2024, n. 131 (Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da atti dell’Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano), convertito, con modificazioni, nella legge 14 novembre 2024, n. 166. Nello specifico, detto decreto-legge, all’art. 1, ha modificato gli artt. 3 e 4 della legge n. 118 del 2022, definendo le caratteristiche delle procedure di affidamento delle concessioni – che dovranno avviarsi al più tardi entro il 30 giugno 2027 – e prevedendo un sistema di indennizzi per i concessionari uscenti.

2. IL QUADRO NORMATIVO E GIURISPRUDENZIALE

La vicenda delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e del «travagliato susseguirsi» (sentenza Corte Cost. n. 109 del 2024) dei numerosi interventi del legislatore statale sulla durata delle concessioni in scadenza è ben nota, con la stessa Corte più volte già chiamata a valutare la legittimità costituzionale di previsioni regionali che, in attesa del riordino della disciplina da parte del legislatore statale, hanno provveduto a regolare la materia (sul punto sia consentito rinviare a M. Ceruti, La Corte di giustizia ribadisce il divieto di proroga ope legis delle concessioni demaniali: questione risolta (?) – commento a Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22, in Rivista Trimestrale degli Appalti, fascicolo 3/2023, 1221-1222 ss.).

La normativa nazionale di riferimento ha «dovuto confrontarsi con i vincoli derivanti dai principi comunitari di tutela della concorrenza e di libertà di stabilimento» (sentenza n. 109 del 2024), che assumono «particolare rilevanza» (sentenza n. 222 del 2020) per quanto attiene ai criteri e alle modalità di affidamento delle concessioni. Essi sono declinati, in special modo, dall’art. 12 della direttiva servizi, attuato dall’art. 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), il quale impone, per le attività economiche caratterizzate dalla scarsità delle risorse naturali (come nel caso delle concessioni demaniali), che la risorsa pubblica sia affidata previo espletamento di una «procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza» (art. 12, paragrafo 1), come pure che il titolo, da rilasciarsi «per una durata limitata adeguata», non preveda procedure di rinnovo automatico né accordi altri vantaggi al prestatore uscente (art. 12, paragrafo 2).

Infine, in un momento successivo all’adozione della legge regionale impugnata, con l’art. 1, comma 1, lettera b), del d.l. n. 131 del 2024, come convertito nella legge 14 novembre 2024, n. 166, il legislatore statale ha provveduto a disciplinare direttamente la procedura di affidamento delle concessioni, senza fare più ricorso alla legge delega. A seguito delle modifiche apportate dal suddetto decreto-legge, il nuovo art. 4 della legge n. 118 del 2022, ora rubricato «[d]isposizioni in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive», stabilisce, in particolare: i termini per l’avvio delle procedure (commi 2 e 3); i contenuti del bando di gara (comma 4); i criteri di aggiudicazione che l’ente concedente deve applicare (comma 6); nonché il diritto del concessionario uscente al riconoscimento di un indennizzo, posto a carico del subentrante, corrispondente al valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione, compresi quelli effettuati in occasione di eventi calamitosi, al netto di ogni misura pubblica di sovvenzione eventualmente percepita e non rimborsata, sulla base di criteri previsti da un apposito decreto ministeriale (comma 9).

Ad abundantiam, si osserva in ogni caso che, dopo l’entrata in vigore della suddetta legge n. 166/2024, i giudici amministrativi – in alcune recenti decisioni (v. TAR Liguria, Sez. I, 19.02.2025 n. 183 e n. 869 del 14.12.2024, nonché TAR Campania n. 365 del 14.01.2025) – applicando i principi dell’Adunanza Plenaria (v. Cons. Stato Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 2021) hanno tuttavia già ribadito che la proroga al 31.12.2027 non è applicabile perché contraria (come tutte le precedenti) al diritto dell’Unione Europea.

Si evidenzia inoltre che il rilascio o rinnovo di concessioni in assenza di gara pubblica configura un danno erariale, imputabile al dirigente responsabile dell’ufficio cui compete l’adozione dei predetti provvedimenti (v. Corte Conti Lazio 30.03.2009 n. 486; sulla illegittimità della proroga v. ANAC – Atto dirigenziale del 22.02.2023 – UVCP prot. n. 38991/2022).

3. LA DECISIONE DELLA CORTE

Così brevemente ricostruita la cornice normativa di riferimento inerente all’affidamento delle concessioni demaniali marittime, va rilevato che, come più volte affermato dalla stessa Corte, «la disciplina concernente le concessioni su beni demaniali investe diversi ambiti materiali, alcuni dei quali afferenti alle competenze legislative regionali» (da ultimo, sentenza n. 46 del 2022). È stato inoltre chiarito che le competenze amministrative afferenti al rilascio di siffatte concessioni sono state conferite alle regioni in virtù di quanto previsto dall’art. 105, comma 2, lettera l), del d.lgs. n. 112 del 1998 e che le relative funzioni sono, di regola, esercitate dai comuni in forza dell’art. 42 del d.lgs. n. 96 del 1999, nei confronti dei quali le regioni mantengono poteri di indirizzo (tra le tante, sentenze n. 161 del 2020 e n. 221 del 2018).

In tale quadro, la Corte ha poi costantemente sottolineato che «i criteri e le modalità di affidamento di tali concessioni debbono essere stabiliti nell’osservanza dei principi della libera concorrenza recati dalla normativa statale e dell’Unione europea, con conseguente loro attrazione nella competenza esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che rappresenta sotto questo profilo un limite insuperabile alle pur concorrenti competenze regionali (ex multis, sentenze n. 161 del 2020, n. 86 del 2019, n. 221, n. 118 e n. 109 del 2018)» (sentenza n. 10 del 2021).

Nondimeno, è stato altresì riconosciuto che «il riferimento alla tutela della concorrenza non può ritenersi così pervasivo da impedire alle Regioni, in materia, ogni spazio di intervento espressivo di una correlata competenza» (sentenza n. 161 del 2020), purché la normativa regionale non influisca «sulle modalità di scelta del contraente» e non incida «sull’assetto concorrenziale dei mercati in termini tali da restringere il libero esplicarsi delle iniziative imprenditoriali» (sentenza n. 109 del 2018), dovendo altrimenti «cedere il passo alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di concorrenza» (ancora, sentenza n. 161 del 2020). Sono state quindi ritenute conformi a Costituzione previsioni regionali non limitative della concorrenza e riconducibili prevalentemente alle competenze regionali (sentenze n. 36 e n. 206 del 2024, n. 109 del 2018, n. 157 e n. 40 del 2017).

Tanto premesso, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, commi 3 e 4, e 3 della legge reg. Toscana n. 30 del 2024 per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. (restando assorbita l’ulteriore censura formulata con riferimento all’art. 117, primo comma, Cost.) sul presupposto che la disciplina regionale impugnata interferisse evidentemente con l’assetto concorrenziale del mercato delle concessioni balneari, «restringe[ndo] il libero esplicarsi delle iniziative imprenditoriali» (sentenza n. 109 del 2018, richiamata dalle sentenze n. 161 del 2020 e n. 221 del 2018), in violazione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.

Al contempo la Corte non ha ritenuto condivisibili le argomentazioni addotte, in senso contrario, dalla Regione, essendo già stato escluso che un intervento regionale nel campo delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative possa essere consentito in ragione della «lamentata situazione di inerzia del legislatore statale» (sentenza n. 222 del 2020) o della «finalità di tutelare […] l’affidamento e la certezza del diritto degli operatori locali» (sentenza n. 1 del 2019; in senso analogo, sentenza n. 118 del 2018), ovvero ancora della “cedevolezza invertita” «poiché l’intervento che il legislatore regionale può anticipare nell’inerzia del legislatore statale attiene pur sempre (e soltanto) a materie di competenza concorrente della Regione» (sentenza n. 1 del 2019).

Né si può ritenere che la mancanza di una disciplina statale, all’epoca dell’entrata in vigore della legge regionale impugnata, precludesse alle amministrazioni comunali di procedere alla selezione di nuovi concessionari. Come sopra evidenziato, erano infatti già enucleabili dall’ordinamento, sia europeo che nazionale, principi e altri indicatori normativi utili in base ai quali indire le relative gare, valorizzati dalla stessa giurisprudenza amministrativa richiamata dalla Regione (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 9 novembre 2021, n. 17; sezione settima, sentenze n. 4481, n. 4480 e n. 4479 del 2024).

In tal modo, la Corte, pur riconoscendo che la disciplina delle concessioni balneari investe diversi ambiti materiali di competenza regionale, ha tuttavia ricordato che quest’ultima, allorché influisca sulle modalità di scelta del contraente e incida sull’assetto concorrenziale dei mercati in termini tali da restringere il libero esplicarsi delle iniziative imprenditoriali, deve cedere il passo alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, come accaduto nel caso in esame. Le argomentazioni della Regione Toscana a sostegno del proprio intervento normativo, fondate sull’inerzia del legislatore statale nel disciplinare il settore delle concessioni demaniali marittime e sulla necessità di tutelare l’affidamento degli operatori, non sono state ritenute dalla Corte idonee a giustificare l’invasione da parte del legislatore regionale di un ambito di competenza statale esclusiva, essendo peraltro già rinvenibili nell’ordinamento principi e altri indici normativi di derivazione europea utili all’esperimento delle gare da parte delle amministrazioni comunali.